DireitoPreventivo

Usando o plural majestático, o que nos garante desde já um suplemento de dignidade que é imperioso neste tema tão maltratado em Portugal (e em quase todo o mundo), começamos efectivamente pelo fim, o que, não sendo aconselhável na ciência do Direito Preventivo – e já vamos explicar estoutro aditivo de lhe chamar “ciência” -, se impõe no contexto e na data em que escrevemos: ainda não há Direito Preventivo em Portugal, nesta década de dez do século XXI.

No princípio de um previsível longuíssimo trilho para que possamos sequer dizer que há sinais de Direito Preventivo em Portugal, parece perfeitamente disparatado apodá-lo de Ciência.

Concordamos, pelo que preferimos não usar letra capital para começar a palavra, e deixar a logomaquia para outros.

Nesta parcas e modestas linhas, o Direito Preventivo será uma ciência, sim, mas de letra pequena, e no sentido que lhe dá, por exemplo, o dicionário Houaiss: “conhecimento atento e aprofundado de alguma coisa”.

E eis a primeira pergunta que, cremos, qualquer jurista leigo na matéria faria: “Mas não é o Direito Preventivo, apenas e só, um conjunto desordenado de intuições?”

Aliás, quem teve a sorte e o cuidado de abordar esta ciência com seriedade, saberá que ela encerra em si as mais fascinantes descobertas, mesmo para juristas, advogados, ou magistrados muito experimentados. Mas já lá vamos.

O facto é que o Direito Preventivo não começou ontem, e tem e teve os seus estudiosos, que não o levaram apenas para a mesa do café, ou para o átrio de um tribunal, onde, ainda hoje, o Direito Preventivo é arranhado em cima do joelho.

Não vamos curar aqui da História desta ciência, mas obrigamo-nos a enquadrar cronologicamente os primeiros passos que lhe identificámos, até para que possamos perceber o porquê do falhanço da sua implementação no mundo.

Embora nos pareça óbvia a opção, a verdade é que nós próprios falámos muito, nas primeiras abordagens a esta ciência, de “Advocacia Preventiva”, o que tem uma explicação simples: é exactamente aos Advogados que pertence o maior papel (e não queremos dizer “o melhor”, mas apenas “o mais amplo”) no desenvolvimento e implementação das técnicas do Direito Preventivo.

Mais à frente, veremos que há uma fase na “linha de tempo” [1], por ser aqui que se desenvolve e perspectiva o Direito Preventivo, em contraponto com a “linha vertical”, que corresponde ao exercício tradicional da advocacia, que se desenvolve num plano vertical, e em vez de preventivo é reactivo - o lutador, orientado para o exercício do poder, de cima para baixo, voltado para trás, para o passado -, do Direito Preventivo em que o Advogado é, praticamente, o único profissional que pode (e deve) intervir.

Mas isso não impede que haja muitas outras fases em que o Direito Preventivo pode (e deve) ser “cultivado” por muitos outros: mediadores, árbitros, juízes de paz, magistrados, etc, etc.

Mais importante do que isto, é que não há forma de autonomizar a “Advocacia Preventiva” na ciência do Direito Preventivo, pois todo o método de trabalho do profissional que previne implica a ponderação, em simultâneo, de todas as fases da “linha de tempo”, compitam elas a que profissionais competirem.

Assim, embora no Direito Preventivo o Advogado seja sempre o elemento mais “desjudicializado” e, se actuando em prevenção, a actuar mais afastado do conflito (actual ou potencial), não temos dúvida de que chamar ao tema de que aqui curamos “Advocacia Preventiva” seria criar-lhe dificuldades teórico-práticas inultrapassáveis.

O grande mito – e o grande inimigo – do Direito Preventivo, essencialmente presente, há que dizê-lo, nas franjas mais conservadoras de advogados, e, simultaneamente, em toda a opinião pública, é que a prevenção, ou a procura da composição amigável, é sinal de fraqueza, principalmente quando surgir por iniciativa própria.

Mas, como vamos ver à frente, o Direito Preventivo tem técnicas extremamente agressivas e inteligentes, a tal ponto que extirpam de alguns casos todos os seu perfume de contencioso, ou, nalguns outros, deixam a outra parte despida de armas.

A posição do “prevenido activo” é sempre superior, e claramente mais confortável, do que a do Autor ou Réu, cuja actuação acontece sempre num espaço reduzido, com poucas e inflexíveis armas, e com uma sujeição a um sistema que não comandam ( e se pensarmos noutro contexto, que não o português, onde tudo é controlado e manietado por poderes corruptos, podemos ficar com uma ideia de onde está, realmente, a fraqueza).

Temos para nós que as escolhas da via contenciosa é que dão, essas sim, as mais das vezes, profundos sinais de fraqueza.

Porque há uma diferença muito grande entre o guerreiro puro e duro, e a pessoa que resolve problemas. O primeiro nem sempre se esforça por resolver qualquer problema, tirando prazer da luta pela luta, e podendo ir contra a própria função que desempenha.

Em Portugal, pura e simplesmente não há história de Direito Preventivo, até porque este é um instrumento que só recentemente começou a ser estudado e sistematizado.

Direito Preventivo não se confunde com Justiça de proximidade, essa sim com algumas tradições no nosso país, que agora estão a ser recuperadas com o ressurgimento dos Juízes de Paz – com um perfil, contudo, marcadamente diferente dos Juízes de Paz de antanho – como se sabe, os Juízes de Paz surgiram com a carta constitucional portuguesa de 1826, marcaram a justiça de proximidade durante cerca de 100 anos, e foram depois abandonados pelo Estado Novo, para ressurgirem muito recentemente, com a Lei 78/2001, de 13 de Agosto.

Pode ler-se, de quando em vez, algumas intervenções breves sobre o tema, umas interessantes, outras dando a clara ideia de que o seu autor nem sequer sabe o que é o Direito Preventivo, que é, muitas vezes, confundido com os (ou reduzido aos) meios alternativos de resolução de conflitos, à arbitragem ou à mediação, quando estes momentos, embora sendo parte integrante (lá mais à frente) do processo de prevenção, encarado de modo muito amplo, não deixam de querer significar que as fases anteriores não foram convocadas – e, se às vezes não podem sê-lo, pela natureza do “problema”, as mais das vezes podem, e não o são; ou foram-no, e falharam.

O “recentemente” que referimos no primeiro parágrafo deste ponto não é português. Portugal só pode ter um “ainda não”. O “recentemente” é dos Estados Unidos, e terá uns cinquenta anos, por obra e graça daquele que lá é considerado como o “pai do Direito Preventivo”: Louis M. Brown.

E se é pai lá, é pai cá, pois nestas dimensões mais criativas do Direito, os Estados Unidos são reis e senhores. Na Europa, a ciência do Direito é densa, complexa e algo cinzenta, mesmo nos sistemas anglo-saxónicos.

O senhor Brown deixou o seu rasto nesta área às gerações futuras, que só agora começam a “acordar” para ela, mesmo onde as reflexões e os estudos foram mais longe. De qualquer modo, foi criado à sua imagem o “Preventive Law program”, na “California Western School of Law”.

Louis Brown (1909-1996) fundou e foi presidente do “National Center for Preventive Law”, na Universidade de Denver, e o seu trabalho neste domínio remonta já aos anos cinquenta. Foi advogado e professor universitário, e foi autor e co-autor de 10 livros, e mais de 150 artigos científicos sobre Direito Preventivo.

O programa do professor Brown, há pouco mais de cinco anos, era praticamente a única referência do Direito Preventivo americano, e mesmo mundial.

Recentemente, contudo, houve uma considerável evolução, inclusive na terminologia associada ao Direito Preventivo.

Podemos referi-lo só a título de curiosidade, já que detalhá-lo e explicá-lo seria andar com o carro muito à frente dos bois (se ainda agora nos começamos a habituar à própria expressão “Direito Preventivo”): “Advogado multidimensional”, “Designer da Prevenção”, “Tribunais Juvenis de Pares”, Resolução criativa de problemas”, “Jurisprudência Terapêutica”, etc, etc.

O resto do mundo tem o privilégio de poder observar o caminho trilhado pelos pioneiros, contornando alguns dos seus erros.

Já vimos escrito que um dos principais erros dos pioneiros do Direito Preventivo foi a desadequação das suas teorias ao tecido social do tempo em que surgiram, provando-o o facto de ter demorado mais de cinquenta anos a chegar ao centro do debate, mas nós, em toda a nossa insignificância, temos de discordar.

Como vamos ver já a seguir, o Direito Preventivo é natural ao homem, e foi o seu primarismo que criou e desenvolveu o sistema vertical de Direito Reactivo que hoje utilizamos, claramente em crise há dezenas, senão centenas de anos, e que já não responde à “necessidade básica” de justiça do Homem.

Porque o Direito Preventivo é também, ou é essencialmente, uma questão cultural e de cidadania (até porque, em teoria, qualquer pessoa concorda com os princípios do Direito Preventivo, mas, na prática, poucos prescindem da lógica vencedor-derrotado própria do sistema “vertical”), qualquer boa ideia no sentido de envolver os cidadãos na aplicação da justiça, utilizando o sistema horizontal do Direito Preventivo, é uma boa ideia.

Abordamos aqui, brevemente, a bem sucedida experiência americana dos Tribunais Juvenis de Pares, que, não sendo uma aplicação científica do Direito Preventivo, demonstra que, na prática, os seus princípios, mesmo que não estudados, são facilmente intuídos por todos – o que demonstra, antes de mais, que o Direito Preventivo é mais natural ao homem que o Direito Reactivo.

Os Tribunais Juvenis de Pares são uma oportunidade para que os delinquentes juvenis possam evitar a prisão efectiva, caso se vinculem com um programa de reabilitação. Trocam uma confissão de culpa por um registo criminal limpo, e têm de concordar que a sua sentença seja determinada por um júri de pares, ou seja, por outros delinquentes juvenis.

Segundo testemunhos, a experiência é profundamente marcante, no melhor dos sentidos, para todas as partes.

O Júri, normalmente, inclui na sentença a obrigação de duas futuras participações num tribunal do mesmo tipo, e uma carta de desculpa às vítimas. O prazo dado para cumprimento da sentença é, normalmente, de dois meses, e supervisionado por membros de comunidades (pais, estudantes de Direito, agentes de liberdade condicional, entre outros, sempre voluntários).

Podem ser descortinados aqui quase todos os princípios da tal justiça horizontal/preventiva.

Um aspecto também muito curioso do surgimento do Direito Preventivo e da Justiça Horizontal, não só como alternativa, mas como máximo denominador comum, senão do presente, do futuro próximo da Justiça, é a inversão, no caso dos advogados, da crescente tendência de especialização. Ou então do surgimento de uma nova especialização em moldes completamente diferentes, e muito idêntica à especialização em Clínica Geral da Medicina (aliás, a metáfora da Medicina Preventiva é recorrente nas sessões de esclarecimento sobre esta temática).

O facto é que, como veremos mais em detalhe adiante, o Direito Preventivo provoca que o profissional recue o mais possível na linha do tempo, de forma a poder estruturar as melhores soluções para a pessoa que a ele recorre. Ora, esse recuo faz com que se tenha necessariamente de ter uma visão abrangente, contudo de sólidos alicerces, sobre todo o Direito. A prática vai conferir-lhe competências que, como todos os advogados certamente já terão experienciado, são mais próprias desses outros ramos do conhecimento, do que do Direito.

Mas fica a ideia curiosa deste caminho inverso à especialização, e o conforto de que haverá espaço para os até agora apelidados “Clínicos Gerais do Direito”.

8. DIREITO REACTIVO – INSUCESSO GARANTIDO. UMA RAZÃO CONCEPTUAL: O EXÓGENO E O ENDÓGENO;

Assistimos muitas vezes a grandes debates em torno da justiça, mas ainda não vimos ninguém defender que os problema e o insucesso da justiça como ela hoje se nos apresenta, ou seja, nas nossas palavras, a Justiça Vertical Reactiva, pode ter razões profundas, ligadas à própria concepção do modelo vigente.

É uma dessas razões profundas, a nosso ver, que agora passamos, brevemente, a expor.

A Justiça Vertical Reactiva nunca poderá verdadeiramente funcionar, por causa do posicionamento perfeitamente incoerente – diremos mesmo por causa da impossibilidade de um posicionamento coerente – dos chamados actores forenses. Actores estes que, sendo “colaterais” à matéria, à verdade, acabam por distorcê-la decisivamente.

A explicação deste desacerto conceptual é muito simples. Vamos tomar como exemplo os Juízes e os Advogados: o Advogado é endógeno à realidade, porque contacta directamente com ela, pelo menos da forma como ela lhe é exposta pelos clientes, mas tem uma posição exógena ao processo judicial que essa realidade pode gerar.

Já o Juiz é endógeno ao processo, mas claramente exógeno à realidade, recebendo-a com filtros densos.

Ora, obviamente, o movimento dinâmico de ambos é contrariar a inevitabilidade supra exposta.

Mas para contrariar um movimento dinâmico, digamos, natural, é necessária uma dose de energia extraordinária, energia essa que nem sempre, diríamos mesmo quase nunca, é disponibilizada por qualquer destes “actores”, sendo que, quando o é, os resultados observados são claramente superiores.

Ora, temos todo o sistema de Justiça Vertical Reactiva dependente de “inevitabilidades” como esta. E se este sistema surgiu, historicamente, porque era necessário, ou porque se revelava até uma exigência cultural, nos tempos que correm tem de ser relegado para o campo da excepção.

Porque, encravado como está nos alicerces de qualquer sociedade, há-de sempre contribuir para o seu mau funcionamento, e não o contrário, por mais que se remende aqui e ali.

Como já foi referido supra, o movimento do Direito Preventivo é, normalmente, de trás para a frente, se o considerarmos na sua utilidade absoluta.

Isso leva-nos a um ponto inicial, limpo, quase vazio, em que temos de considerar apenas a pessoa, na sua nudez. Nesse ponto, o Direito é só mais um dos ramos do conhecimento, entre muitos outros.

Como acima referido, no exemplo dos Tribunais Juvenis de Pares, o conflito, ou a ausência dele, ou, melhor ainda, a forma de com ele lidar, é essencialmente uma questão de cidadania, uma questão de educação, uma questão cultural.

É por isso que o primeiro ponto da linha do tempo do Direito Preventivo só pode ser a formação da pessoa, convocando todas as profissões que com ela lidam (padres, médicos, professores). São para aqui chamados também todos os ramos do conhecimento, da Filosofia à Medicina, do Direito à Teologia, etc, etc.

O Advogado, nesta fase, tem uma utilidade marginal, embora a tenha, e num ponto fundamental: o Advogado é o profissional que conhece as manifestações dos conflitos, e por isso sabe, melhor do que qualquer outro profissional, as formas de os evitar, até porque os outros profissionais que lidam com a conflitualidade, as mais das vezes, não podem ser consultados (magistrados, por exemplo). Sabe ou devia saber, pois, como veremos no ponto 15, o Direito Preventivo não pode ser trabalhado de forma frívola, pois exige competências e conhecimentos próprios, e nem todos os advogados os possuem.

Esta é a fase do “Ainda não actuei, e gostava de saber o que fazer para não ter problemas”, ou seja, a pessoa ainda não deu qualquer passo (aqui importa distinguir a não actuação preventiva da negligente, sendo que aqui tratamos apenas daquela, pois esta só poderia ter lugar num do momento 3 da linha do tempo, em diante).

Convoca muita psicologia, disciplina que tem de fazer parte de qualquer futuro curso de Direito Preventivo.

As mais das vezes, o advogado (e nesta fase, apenas o advogado é convocado, ou seja, é o seu métier, por excelência) faz um exercício duplo: transportar-se para a cabeça dos personagens que se podem cruzar com o seu cliente, num futuro próximo ou longínquo, e perspectivar todo o Direito de uma forma ampla, sem prejuízo de “descer” a alguns ramos mais específicos (por exemplo, se está a planear os seguros que o cliente deve fazer; se se trata de uma futura compra de casa; uma perspectiva de emprego, etc).

O advogado não se deve deixar confundir com o posicionamento distante do problema, ou com a grande amplitude dos conhecimentos que convoca: nesta fase, há ponderações que devem ir ao detalhe, por exemplo, do que come ou veste determinada pessoa, dos hábitos que tem à noite, e, sempre, da sua forma de ser, dos seus humores, etc, etc. Tanto do nosso cliente, como dos personagens que se lhe vão cruzar no caminho.

“Eu fiz isto, mas gostava de me preparar para evitar aquilo”. Ora, quem diz ao advogado (uma vez mais, o profissional praticamente exclusivo deste momento da linha do tempo) que já fez alguma coisa, obriga-o, claramente, a um processo de recuo, um recuo ao momento em que essa pessoa praticou determinado acto. Este movimento não é típico na Prevenção, e é por isso que designamos este momento como “prevenção em sentido menos próprio”.

À medida que vamos avançando na linha do tempo, veremos que se vai restringindo a amplitude de ponderação.

Ora, nesta fase ainda não há qualquer conflito, mas, como houve realmente um acto sem prevenção (o que não quer dizer que tenha sido um erro da pessoa, porque há actos insignificantes, que não limitam a forma de actuação do próprio ou do seu advogado), o advogado já o deve ponderar.

É também nesta fase que é mais útil o controlo sobre os procuradores ilícitos (e a sua desmotivação), ou sobre os limites de actuação de certas actividades que florescem nas proximidades do Direito.

O momento 4, o do Conflito Potencial, é o primeiro em que se pode constar interacção do nosso cliente com outras pessoas, pelo que o campo de actuação já é muito específico.

Este é o momento de todos os problemas, pequenos e grandes, que, não se tendo despoletado, estão a borbulhar.

Não é neste trabalho, escrito de forma esquemática e cultivando uma abordagem teórica, sistematizada, a um tema que normalmente não a tem, que vamos desfiar exemplos, mas surge-nos logo um muito comum: os Condomínios, as vizinhanças, águas, consumo, etc, etc.

Neste momento, a actuação no sentido certo de uma das partes pode esvaziar o conflito potencial.

Normalmente, e por falta de cultura cívica (de empresas ou de pessoas), as partes tendem ambas a cometer erros, e a gerar conflitos.

E surge o conflito. No momento actual, este é o campo de acção do Direito Preventivo, não por excelência, mas por deficiência. Ou seja, as pessoas têm o seu esquema mental totalmente orientado para a Justiça Vertical Reactiva. A maior parte delas, pois, só “reage” quando o conflito já estourou.

Este é pois terreno fértil para a “evangelização” da prevenção no Direito, quer esclarecendo as pessoas do que podiam ter ou não feito, quer encaminhando-as para os meios alternativos de resolução de conflitos, sendo aqui que aparece, de forma clara, a mediação e a arbitragem.

Um dos meios alternativos de resolução de conflitos deve ser o próprio escritório dos advogados. Aliás, mesmo nesta fase quase terminal da linha do tempo, os advogados podem ser os únicos profissionais e evitar a exponenciação do conflito, estimulando que as partes resolvam o assunto uma com a outra, com a ajuda dos seus mandatários – o mediador e o árbitro são já factores externos, de risco.

O momento Transaccional é o último momento da linha do tempo do Direito preventivo, mas isso não significa que só apareça, ou deva aparecer, à boca da audiência de julgamento.

É claro que, para isso, os próprios advogados não podem integrar nas suas estratégias transacções à boca da audiência de julgamento, algo que nos parece um hábito ridículo – pois, sendo certo que mais vale um mau acordo do que uma boa demanda, não faz qualquer sentido deixar esse mau acordo para um momento em que as pessoas já gastaram fortunas, recursos do Estado, e, principalmente, já sofreram tudo o que tinham a sofrer.

Na nossa experiência neste campo – aliás, os último 10 anos foram de permanente trabalho, no sentido de maximizar a justiça preventiva, e minimizar a justiça reactiva, aconteceu-nos, por dezenas de vezes, outorgar o mesmo acordo que havíamos proposto anos antes, no início do processo. E quando o outorgámos não pudemos deixar de nos sentir frustrados com a incapacidade que a outra parte teve de perspectivar desfechos óbvios. Seis e sete anos para fechar um acordo que estava em cima da mesa desde o início, não é admissível. Mas acontece, e acontece com pessoas pobres e sem recursos. Os culpados são, no nosso entender, e acima de tudo, os advogados. Ou seja, somos nós.

Já ouvimos Advogados dizer que, mesmo tendo ambos margem negocial para uma transacção “madrugadora” (logo a seguir à Petição Inicial, por exemplo), não abordariam o colega para tal, porque isso seria sinal de fraqueza.

Como acima dissemos, não há maior sinal de fraqueza do que ser limitado ao ponto de pensar isto, e praticá-lo.

Reduzir pendências significa ter maior domínio dos casos, porque quanto mais casos em tribunal, mais factores externos podem interferir com a melhor solução para o nosso cliente.

Reduzir pendências é também ter um domínio quase absoluto da agenda, o que não acontece com advogados que não sabem outra (que não a Justiça Vertical Reactiva).

Privilegiar o Direito Preventivo é também responder com maior eficácia aos clientes, cobrar pela rapidez e não pela delonga, e mudar decisivamente a imagem dos Advogados na opinião pública.

Além disso, tal mudança apresenta-se como um (bom) ciclo vicioso: se os advogados desenvolverem competências naquele que é o seu campo de actuação por excelência, que é este mesmo, o do Direito Preventivo, deixarão de ser visitados só por pessoas com problemas, com prazos, e passarão a ser visitados por pessoas que se querem acautelar – mais clientes, cada uma a gastar menos dinheiro (exponencialmente menos dinheiro!!!) com o próprio advogado, sendo que o Direito Preventivo, normalmente, não gera outras despesas, o que não acontece, de todo, na Justiça Reactiva.

Assim, os advogados, e os seus clientes, vão claramente contribuir para o aumento de produtividade do país, um dos seus maiores problema e pontos fracos. A Justiça Reactiva é o paradigma da baixa produtividade, por natureza, como acima se referiu.

Como acima também se disse, o advogado é exógeno ao processo, pelo que o seu “métier” é o seu escritório, e não o tribunal, assim como o seu campo de actuação privilegiado não é a aplicação do Direito, mas sim o trabalho com o real, com os factos.

E assim se termina esta primeira abordagem, tanto liminar como esquemática, do Direito Preventivo. Estamos em crer que seremos, com muito orgulho, a estreia absoluta na Bibliografia sobre o tema, disponível em Portugal, pois, por muito que se procure, não há livros sobre a questão nos escaparates das Bibliotecas ou Livrarias portuguesas.

E como é só um esquema, este texto deverá ficar conhecido como referência bibliográfica zero vírgula cinco, com a esperança de que os números inteiros, gordos, abundantes, apareçam por aí, já a seguir.

[1] Também apelidada por Thomas D. Barton and James M. Cooper de “linha horizontal” - Preventive Law and Creative Problem solving: Multi-dimensional Lawyering, publicado na Universidade de Califórnia Western School of Law, em San Diego, E.U.A.

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